Нікчемний — недійсний
Реальність здійснення господарських операцій
Проблеми в контрагента

 

Найперша рекомендація — якщо Вам надійшов лист податкової про надання протягом 10 днів документальних підтверджень та пояснень, в якому міститься “прохання” надати письмові пояснення та документальні підтвердження щодо господарських операцій із Вашим контрагентом — знайте — прийшла біда. Готуйтесь до тривалої боротьби за існування. І забудьте, що маєте в податковій друзів, знайомих, чи навіть родичів. Вони за свою зарплату будуть робити те, що накажуть. І навіть не сумнівайтесь, що нарахують “по повній програмі”. Негайно запрошуйте аудитора та юриста, і прискіпливо перегляньте всі документи. Тому-що, чи Ви надасте податковій документи, чи ні, десь за 20 днів чекайте позапланову документальну перевірку.

І ще — дуже рекомендую категорично заборонити своїм працівникам підписуватись про отримання будь-яких листів чи повідомлень податкової без Вашого погодження. Уважно ознайомтесь із моїм попереднім матеріалом щодо процедури проведення перевірки, занотовуйте, а при можливості — складайте акти, навіть довільної форми, на будь-які порушення з боку перевіряючих. Не вірте їх заспокійливим словам. Не піддавайтесь миролюбному настрою. Постійно пам’ятайте — що Ви — на краю прірви. І піде дуже багато нервів і коштів, щоб вистояти.

Уважно слідкуйте за термінами перевірки. Навіть досвідчені податківці часом роблять помилки у їх визначенні для малого підприємництва (матеріал “Податкова перевірка-акт-рішення”). Великий платник податків — юридична особа з доходом за останні 4 звітних квартали понад 500.000.000 грн. або сплатила податків понад 12.000.000 грн. Мале підприємництво — підприємці або юридичні особи з середньою кількістю працівників до 50 чоловік та річним доходом до 10 мільйонів євро. Важливо зафіксувати дати початку, продовження та завершення перевірки, реєстрації акта в податковій, надходження Акту платнику, підписання повідомлень-рішень, надходження повідомлень-рішень.

В Акті перевірки податковою визнається угода нікчемною, нараховуються податкові зобов’язання та штрафні санкції. Висновок щодо нікчемності може бути зроблений лише на підставі певних недоліків в оформленні первинних документів (найчастіше — товарно-транспортних накладних), а також — із-за проблем в контрагента (довідка відповідної податкової про відсутність за місцезнаходженням, невідповідність виробничого персоналу, кількості працівників, відсутність приміщень, складів, техніки, земельної ділянки, несплатою контрагентом ПДВ, його задіяння у схемах податкового кредиту як “транзитера” або “вигодонабувача”, відсутність у ланцюгу постачальників). Тому, для правильної побудови захисту, необхідно знати наступне.

     Нікчемний — недійсний

В першу чергу, необхідно знати різницю між визнанням правочину “нікчемним” і “недійсним”. Цивільний Кодекс визначає, що недійсними є правочини, які протирічать інтересам держави або суспільства. Їх недійсність повинна бути встановлена судом, на відміну від правочинів, які порушують публічний порядок (нікчемні) які визнавати в суді не по­трібно. Нікчемність правочину, прямо передбачену законом, доводити не потрібно, саме тому податкова зазначає в акті перевірки, що правочин — “нікчемний” і відразу донараховує податкові зобов’язання.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 228 ЦК правочин порушує публічний порядок (тобто — є нікчемним), якщо він спрямований на порушення законних прав і свобод людини, знищення, пошкодження або незаконне заволодіння майном фізособи або юрособи, держави, АР Крим, територіальної громади. Є відповідна Постанова Пленуму ВСУ від 06.11.09 р. №9, в якій на­голошується, що правочинами, які порушують публічний порядок, є:
— спрямовані на використання комунальної, державної або приватної власності всупереч закону;
— направлені на незаконне відчуження (володін­ня, користування, розпорядження об’єктами права народної власності — землею, надрами, природними ресурсами;
— відчуження викраденого майна;
— порушення правового режиму речей, повністю вилучених з обороту або обмежених в обороті (наприклад, наркотичні засоби).

Це не так вже і просто “прив’язати” до податків. Більше того, ВСУ зазначає, що правочин спрямо­ваний на порушення публічного порядку може бути тільки за наявності вини в однієї зі сторін за договором. Доказом вини є вирок у кримінальній справі, що набув законної чинності, або поста­нова компетентного органу про притягнення до адміністративної відповідальності. Стягнення всього отрима­ного в дохід держави можливе лише у випадку якщо правочин суперечить інтересам держави і суспільства (ч.З ст.228 ЦК, недійсний правочин), а не порушує публічний порядок (ч.1, 2 ст.228 ЦК, нікчемний правочин).

Проте як перший, такий і другий вид правочину повинні бути здійснені з певним наміром, і вина повинна бути доведена і підтверджена вироком або постановою компетентного органу про при­тягнення до адміністративної відповідальності. Тому необхідно звернути увагу, що написано в акті: правочин визнано не­дійсним чи нікчемним та на яку норму закону посилається податкова.

     Реальність здійснення господарських операцій.

Обов’язково необхідно буде довести реальність здійснення господарських операцій, підтверджену первинними бухгалтерськими документами — оборотно-сальдовими відомостями, товарно — транспортними накладними, реєстрами податкових накладних, податковими накладними, накладними, актами списання, платіжними дорученнями, прихідними ордерами, договорами.
Списання має здійснюватись згідно затверджених норм для здійснення технологічного процесу і відповідно до виходу готової продукції. Рух активів під час проведення господарських операцій має бути підтверджений первинними документами (а при необхідності — і показами свідків), а також визначений зв’язок між придбанням товарів і господарською діяльністю.
Щодо помилок, які найчастіше зустрічаються при оформленні документів — це незаповнення всіх граф в товарно-транспортних накладних. Але форма бланку ТТ накладної, яка є в Інструкції №228/253, не є обов’язковою для використання. Суб’єкт господарювання має право самостійно розробляти та використовувати бланки первинних документів, у тому числі -ТТН. Це передбачено п. 2.7 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, яке затверджене наказом Мінфіну №88 від 24.05.1995р. , і зареєстроване в Мінюсті 05.06.1995 р. під №168/704. Підтвердження надає і Держкомстат України (листи за №14/1-2-25/102 від 05.12.2005 р. та №14/2-25/89 від 27.11.2006 р.), який саме наділений повноваженнями щодо розробки та затвердження типових форм первинних документів.
Крім цього, відповідно до листа ВАСУ №1936/11/13-11 від 01.11.2011 р.: «…наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов’язаннях платника податків у зв’язку з його господарською діяльністю мали місце…».

     Проблеми в контрагента

Для визнання угоди нікчемною, використовуються довідка відповідної податкової про відсутність контрагента за місцезнаходженням, невідповідність виробничого персоналу, кількості працівників, відсутність приміщень, складів, техніки, земельної ділянки, несплатою контрагентом ПДВ, його задіяння у схемах податкового кредиту як “транзитера” або “вигодонабувача”, відсутність у ланцюгу постачальників.
Тому необхідно буде надавати підтвердження статусу контрагента. Це — копія свідоцтва платника ПДВ, Довідка з Єдиного державного реєстру. Можна також скористатись інформацією з офіційних сервісів податкової та ЄДР (детальніше — в матеріалі “Перевірка бізнес-партнера”).
І навіть якщо анулювання свідоцтва платника ПДВ і відбулось після укладання угоди, це не може бути підставою для визнання угоди недійсною з моменту її укладення (Ухвала ВАСУ від 30.06.2011 р. у справі №К-42620).
Бажано, щоб за період дії договору при поданні юридичною особою декларацій з ПДВ по сумах, які відображались в податковому кредиті, згідно реєстру, на отримані від контрагента товарно-матеріальні цінності, органом податкової служби не було виявлено і заявлено про так звану «податкову яму», тобто, контрагент включив ці суми в свої податкові зобов’язання.
Але навіть несплата контрагентом ПДВ або нездача ним декларації з ПДВ не може бути підставою для визнання правочину нікчемним (Ухвала Донецького апеляційного суду від 20.07.2011 р. у справі №2а/0570/6389/2011).
Також — не підстава для визнання правочину нікчемним відсутність контрагента за місцезнаходженням, відсутність у нього необхідних активів або персоналу, розбіжності у Системі електронного зіставлення (Ухвала Донецького апеляційного суду від 23.06.2011 р. у справі №2а-2806/11/1270).
Крім цього, відповідно до листа ВАСУ №742/11/13-11 від 02.06.2011 р. : «…Не є обов’язковою передумовою для визначення контролюючими органами грошових зобов’язань визнання недійсними (у тому числі нікчемними) правочинів, які укладалися за ланцюгом між попередніми посередниками, через ланцюг яких декларувався рух товарів чи послуг, нібито придбаних останнім у такому ланцюгу платником податку. При цьому відносини між учасниками попередніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають безпосереднього впливу на дослідження факту реальності господарської операції, вчиненої між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом…».

Конкретно по процедурі оскарження — в наступному матеріалі.